El Juez Precipitado y el Juez Cauto: Dos Enfoques de Razonamiento Judicial

Por Juan Ureta Guerra

“Justo parece el primero que aboga por su causa; pero viene su adversario, y le descubre.” – Proverbios 18:17

Sumario:

1. El poder de los jueces
2. El método de la cautela
3. El método precipitado
4. Las ventajas del silogismo son nuestra ruina
5. La comunicación de resultados: cómo evitar que el papel lo aguante todo
6. Métodos actuales para decidir con cautela
7. El derecho humano a no ser tratado como un caso fácil

Introducción

Uno de los elementos más nefastos de nuestra justicia es creer que existen casos fáciles y que estos se resuelven con el silogismo judicial. Aquí mostraré sus incorregibles defectos y las alternativas.

Muchos juristas se resisten a cuestionar el silogismo judicial y me replican sosteniendo que lo que ocurre “es que los jueces no saben usarlo”; incluso recomiendan cursos de lógica para fortalecer la “razonabilidad”. Pero eso es erróneo. Puedo hacer una comparación: cuando McDonald’s, la cadena de hamburguesas, fue atacada porque su producto causaba obesidad y aumentaba el colesterol en sus consumidores, la empresa no replicó pidiendo que sus consumidores hicieran dieta para poder comer la hamburguesa. En su lugar, analizó su producto y lo modificó. Como mostraremos, el silogismo no se puede modificar; debe ser reemplazado. En cambio, existen el método de la cautela, la redacción ética, la lógica de la narración y la lógica de los argumentos, que son más útiles para hacer justicia. Pero los jueces no las usarán si no entienden los derechos que están en juego; por eso postulo el derecho a no ser tratado como un caso fácil como conclusión.

1. El Poder de los Jueces

Nuestra justicia tiene un modelo y práctica de debate y decisión judicial que, lejos de resolver dudas, crea más dudas. Eso permite la parálisis, luego la corrupción, y finalmente arruina al ciudadano. Paso a explicarlo.

Primero, cuando existen muchas dudas y el debate no las resuelve, los jueces, masivamente, no decidirán porque existe el riesgo de sufrir represalias extraprocesales (sanciones administrativas). Además, nadie consume tiempo que puede destinar a otros casos menos enredados o espera que las partes acuerden, que el caso caiga en abandono o prescriba ¹. En muchas ocasiones, cuando deciden, lo hacen a sabiendas de que el superior anulará la sentencia y, de confirmarse, llegará a una casación ante la Corte Suprema que, si se redacta mal, puede terminar creando la posibilidad de un amparo contra la sentencia o una nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Claro que aquí el Juez Constitucional y el Juez común han puesto una serie de vallas argumentativas para impedir el cuestionamiento de la cosa juzgada, pero no son racionales, así que en cualquier momento pueden cambiar. Todo este decurso, que suma años, podemos graficarlo del siguiente modo:

Si en un Juzgado de Paz Letrado una sentencia de alimentos puede tardar un año después de dos años de proceso, en la Corte Suprema resolver una casación puede tardar tres o cuatro años, con buena suerte, sobre casos que ya tienen seis años o más en trámite, con resoluciones finales que solo aumentan las dudas.

El paradigma de proceso que aumenta dudas es el que se lleva sobre el expediente escrito, y el paradigma de proceso para esclarecer es el debate oral adversarial. Pero la oralidad no basta; esta puede volverse debate escrito en las instancias superiores, de modo que pasará por expertos en encontrar los tres pies al gato.

El segundo fenómeno es que, gracias a que se conservan las dudas, en instancias superiores se puede subastar el resultado. Lo oímos cuando un juez supremo telefónicamente negociaba posibilidades con el abogado de un condenado por violación:

Ofrecía reducir la pena o absolver sin mayor preocupación, sin importar qué había ocurrido realmente en el caso, sabiendo que existe una manera de decir las cosas que deje perplejos a sus colegas, fiscales, procuradores y abogados, de modo que no podían rebatir lo que él decida. Eso era y es posible en un proceso judicial que duró años y que, lejos de esclarecer dudas, las aumentó.

Finalmente, si existen más de tres millones de casos sin resolver³, son tres millones de familias sin justicia, y no importa lo pequeño que pueda ser el monto o el caso; para cada persona es importante. Muchas veces, cuando ya carece de sentido práctico la esperada sentencia debido a la tardanza, insisten porque quieren justicia y realmente logran dejarnos una lección. El costo de buscar pruebas, honorarios de abogados, peritos y tasas judiciales invertidos por los ciudadanos son tal vez equivalentes al presupuesto del Poder Judicial. Si dicen que existen jueces Hércules, es gracias a que existen litigantes Hércules.

¿Cómo resolver eso? ¿Como organizamos la justicia para que las personas tengan una buena justicia en primera instancia y que podamos controlar a los jueces de primera instancia reduciendo las dudas, dejándoles poquísimo que decidir, de modo que las sentencias sean de calidad y no revocables con facilidad? Dos componentes son fundamentales, como controlamos lo que se dice y como contralamos a los que dicen.

No existe control sobre lo que se dice; el papel aguanta todo, y eso requiere un cambio profundo de método de decisión y de comunicación, como aquí mostraremos. El componente básico de nuestro actual e injusto sistema es lo que se ha denominado “el caso fácil” y el llamado “silogismo judicial”. A los jueces se les ordena y se les enseña que existen casos fáciles y que los traten como casos sencillos, siguiendo una rigurosa lógica que llamaría el método de la decisión precipitada, cuyo mayor defecto es dejar muchas dudas sin resolver. En cambio, propongo que se deben enfrentar los conflictos y reducir las dudas siguiendo el método de la cautela, el cual incluso ya tiene desarrollos informáticos y amplio uso.

No tratemos sobre la organización de los que participan. El juez, sea de cualquier instancia en el mundo, tiene un gran poder sobre cada caso; puede decidir en favor de una de las partes, no decidir nada o hacer como que decide a sabiendas de que anularán su sentencia. Nuestro sistema lo permite. En otros países, para reducir esas posibilidades, han puesto al lado de los jueces ciudadanos como jurados o jueces escabinos especializados y una rigurosa técnica de redacción. También, cuando aumenta la jerarquía, el poder aumenta, porque el magistrado supremo es la última palabra, y desde hace siglos se han inventado doctrinas que permiten a cualquier Corte Suprema del mundo resolver como le dé la gana. Para controlarlos, por ejemplo, en EE.UU. solo existen nueve jueces supremos y solo ven 90 casos por año. A veces se dice que en EE.UU. confían en sus jueces, pero en realidad es porque están sumamente controlados.

Tenemos que construir nuestra forma de hacer buena justicia, para ello debemos de aprender a ver todas las buenas experiencias y no contentarnos os con soluciones de gabinete, sino contratar con la realidad constantemente.

2. El Método de la Cautela

Nada más cauto que hacer muchas preguntas antes de tomar una decisión, antes de dar el paso siguiente, más aún cuando nuestra decisión va a afectar a personas reales. Pero para ello hay que saber preguntar y entender las respuestas, como señalan Dan Sperber y Deirdre Wilson:

Siempre se supo que había un problema entre la experiencia, la descripción y narración concretas, y el lenguaje que dice las cosas de modo general, en abstracto; no solo para leyes, sino para muchas cosas técnicas y cotidianas. Basta con recordar la vieja historia del rey Creso, quien, consultando al oráculo, pregunta si podría vencer a los persas, y el oráculo le dijo: “Si cruzas el río Halys, será la causa de la caída de un gran imperio”. Y así fue: él perdió la batalla y su reino; su error fue que el entusiasmo no le permitió tomar las palabras con cautela y juzgarlas mejor.

Supongamos que usted planteara esta duda: ¿debo salir con mascarilla o sin mascarilla por el virus? Y su interlocutor le responde lo siguiente:

A:       ¿Debo usar mascarillas para salir de la casa en cuarentena?

B:       No debes usar mascarilla

A:       ¿Por qué?

B:       Porque la OMS dice que solo es para los infectados

Puede que usted diga, “listo, asunto resuelto”; esa es la Fase Uno de una decisión precipitada y estaría igual que Creso. Pero puede que le surjan dudas y requiera más información, una “justificación externa”, y pregunte: ¿qué pasa si la OMS se está equivocando? Usted puede pedir más razones y cuestionar el punto de vista, y su interlocutor, si defiende la tesis de la OMS, producirá infinitas razones a su favor, ya no solo de la conclusión, sino razones para aceptar las primeras razones de la Fase Uno:

A:       Pero ¿Cómo sé si estoy infectado o no? ¿Cómo sé si alguien viene sin mascarilla y no está infectado?

B:        Bueno, no examiné ese aspecto externo, pero la OMS lo dice.

A:       ¿La OMS se puede equivocar?

B:       Solo quiere decir que no salgas hasta que te descarten como infectado. Además, dicen que las mascarillas son para el personal de salud. Debes colaborar, mantén tu distancia….

Así se desarrolla y acaba la Fase 2 o “motivación externa”. Si con esas razones se satisfacen sus dudas, usted está tomando una decisión con poca información, porque solo ha examinado un punto de vista. Los teóricos del debate llaman a ese tipo de diálogos “asimétricos”, porque solo se examina un punto de vista frente a alguien que duda.

Pero si examinamos la tesis contraria, que sostiene que sí se puede usar mascarilla aunque no se esté contagiado, se abrirá la puerta a argumentos distintos. Por ejemplo, que no hay modo de saber quién está infectado y, así, el uso de mascarilla atenúa el posible contagio; que la distancia de un metro o dos es dudosa y difícil de mantener; o que existen distintos tipos de mascarillas, entre otros casos. Al final, sabemos que la OMS se retractó y que muchos países no le hicieron caso. Entonces, el asunto se resuelve no dando un discurso a favor de un punto de vista sin mencionar al otro que lo cuestione o ponga en duda, sino examinando ambos puntos de vista. La pregunta “¿Debo salir con mascarilla o sin mascarilla por el virus?” se resuelve examinando los argumentos a favor de salir sin mascarilla (A) y en contra de salir sin mascarilla (B).

La decisión unilateral puede parecer razonable, más aún si no muestra las dudas del punto de vista adversario, las circunstancias y las pruebas que no se ven desde un solo enfoque; esto nos puede llevar a tomar una decisión precipitada, sin emplear todo el conocimiento disponible para tomar la mejor decisión. Pero si enfrentamos la tesis que afirma y la tesis que niega, estamos ante lo que se llama un “diálogo mixto”, el cual permite reducir dudas. Por ejemplo, no solo podemos concluir que usar mascarillas protege a todos, ya que existe un gran número de asintomáticos; también podemos negociar y aceptar que, para evitar escasez de mascarillas, lo correcto es que solo salga uno por familia. Como se darán cuenta, es más fácil resolver con un solo punto de vista; es menos agotador, pero menos seguro que mostrar dos enfoques contrarios.

A lo largo de la historia se ha planteado que muchas decisiones sobre asuntos importantes merecen que, de manera explícita y exhaustiva, se examinen varios puntos de vista contrarios sobre un mismo asunto. Para poder resolver una controversia mediante el análisis de dudas y agotar alternativas, se requiere de un método que llamaremos el Método de la Cautela. Con ello trato de dar una idea muy general, ya que abarca varias propuestas para decidir con un cauteloso examen de dos posiciones: desde la litigación oral, la dialéctica, la retórica forense (Pascal lo llamaba el “espíritu de la finura”)⁵, el análisis de pros y contras, los actuales métodos de racionalidad limitada, las decisiones humildes, hasta el uso de técnicas como poner una tabla con dos columnas, la competencia de equipos y el actual mapa de argumentos, entre otros. Todos buscan que, antes de dar el paso final, se agote un examen de las alternativas conforme al conocimiento disponible.

Pese al tiempo y las distancias culturales, existen elementos comunes entre una u otra técnica de la cautela. Todos tratan de no perder de vista las formas cotidianas de argumentar, son realistas y aceptan enfrentar la incertidumbre con mucha información; por eso, usualmente no son fáciles, ya que implican salir de la comodidad de lo que parece formal y obvio para preocuparse por el contexto, las personas involucradas y las consecuencias, algo que, como muestra la psicología cognitiva, no nos agrada hacer. En cambio, tendemos a tener sesgos, procesos heurísticos engañosos o atajos para ahorrar la tarea⁶. Una preocupación común es que el intercambio no escale al conflicto, que no se genere un diálogo de sordos ni que alguien monopolice el diálogo y lo distorsione.

Por ejemplo, Abelardo, quien reinstauró una versión del debate forense en la tradición occidental, señalaba lo siguiente, justificando la duda y, por ende, la introducción de la cautela cuando nadie quería hacerlo:

La cautela lleva a dudar, y el valor de dudar (oponer a alguien que afirma una tesis que niega) es que justamente revela dudas y las enfrenta. No deja cabos sueltos. Además, el valor de la búsqueda argumentativa es que el adversario aporta su perspectiva; no es ajeno a la solución. Se deben usar sus razones o la razón común para refutarlo y, de sus argumentos, extraer el lazo que acorte la distancia:

Es decir, la conclusión racional de un diálogo cauto debe contener los argumentos del derrotado y lo que él aceptó. La única forma de asegurarme de que una decisión es racional es mostrar lo que dijo la opinión contraria y con ella construir la decisión; de ese modo se examinan los auténticos pros y contras, no lo que puedo imaginarme. La cautela incluye no forzar las distancias cuando es posible llegar a acuerdos, ver tanto lo que une como lo que desune, y prever los escenarios de interpretación de la decisión para que no sea rebatida fácilmente. Lamentablemente, en Europa continental, la persistencia en el uso del expediente escrito impidió que se avanzara hacia una justicia que controle la ambigüedad e incertidumbre⁹. En el siglo XVIII irrumpió el silogismo judicial como alternativa, pero la tradición de la cautela se mantuvo en la justicia anglosajona.

Como sabemos cada persona puede defender su punto de vista con todos los argumentos que pueda usar, hasta acciones concretas (huelga de hambre, marchas, repartir volantes, amenazar) de ese modo, para decidir con cautela el juez requiere muchas competencias, lo que hace tedioso el asunto, Por ejemplo debe saber preguntar y exigir repuestas relacionadas con las preguntas, a fin de plantear el problema, las alternativas , evaluar y decidir, no solo al prensar la solución sino durante el proceso judicial mismo. Como señala Andrea Tomasi:

Por nuestra parte, hemos diseñado una secuencia de preguntas en un modelo de resolución de problemas para un debate forense o para redactar una sentencia:

Esto significa que sabe relacionar historias con circunstancias, con pruebas y argumentos; sabe usar lo no controvertido para evitar que sea discutido nuevamente y centrar el debate en lo controvertido; reclamar por respuestas incomprensibles o por aquellas que sean evasivas o temerarias; conoce las leyes, los casos semejantes y los principios en juego.

Un sistema de justicia que no reduzca las dudas en el debate y que el juez no las prevea en las sentencias, simplemente será presa de la subasta, la falta de comprensión, el error y la lentitud.

Los sistemas de justicia que se basan en la duda suelen tener procesos judiciales más rápidos. La oralidad se fomenta porque las dudas se resuelven en el acto ante el juez, mientras que el expediente escrito permite razonamientos más complejos que no se pueden esclarecer inmediatamente y fomenta el acuerdo antes y durante el proceso.

3. El Método Precipitado

“Seguir el silogismo solo es un atajo al pozo sin fondo.” – Lord Baldwin

Existen abundantes objeciones contra el silogismo en la tradición anglosajona; no lo usaré porque obviamente requiere entender su forma de ser cautos. Aquí esbozaré algunas buenas razones visibles para todos con el fin de conocer sus límites y enseñar por qué no funciona a los jueces y abogados.

Todos los tratadistas de la argumentación judicial de Europa continental parten del siguiente supuesto: existen casos fáciles que el juez resuelve de este modo:

Esas líneas, así puestas, se llaman “silogismo judicial”. La doctrina tiene abundantes ejemplos en todas las ramas del derecho, y lo que más gusta es que parece ofrecer justicia instantánea, sin esfuerzo. Nos hace creer que el juez solo lee un expediente para extraer los hechos, busca en el código la norma y listo: mezcla y obtiene sentencia. También existen sentencias y resoluciones judiciales importantes y administrativas que se reducen a pocas líneas siguiendo ese orden; en otras, se agrega más información, lo cual no parece complejo.

En realidad, existen millones de casos que no se resuelven y otros tantos donde se anulan o casan las sentencias. Esto ocurre porque el juez está en medio de un debate entre dos litigantes, y cada uno tiene medidas procesales y extraprocesales de presión. El juez no solo lee el expediente, sino que interpreta las partes en juego, y el silogismo no lo ayuda, por lo siguiente:

a) Podemos sostener que el silogismo judicial sí es fácil, porque nada es más sencillo que silenciar al derrotado: hablar sin mostrar pruebas, sin circunstancias, sin mostrar dudas sobre el alcance de la ley y sin presentar los contraargumentos. Nada es más fácil que discutir solo. El silogismo es aceptable porque legitima nuestras actitudes básicas frente al adversario: resistencia a oírlo, aversión a aceptar lo que contradice nuestras creencias, tomar atajos para no ver la realidad, buscar evidencias que confirmen la conclusión y desechar lo que nos refuta. La psicología cognitiva muestra nuestra tendencia natural hacia estos comportamientos. Debemos cambiar de modelo básico de decisión por uno que exija más cuidado al juez.

b) Por lo general, es una apelación a la autoridad, que podría mostrarse del siguiente modo:

Se pueden aumentar las razones e incluso alguna referencia al derrotado, pero nunca que disipen todas dudas, así creando un rio revuelto queda un amplio escenario para cualquier tipo de maniobras.

c) Pero cuando el juez se enfrenta a litigantes reales, allí surge el problema. Es similar a recomendar a veinte personas invertir una fuerte suma en un negocio, teniendo que elegir entre diez opciones en tres minutos. Algunos no podrán decidir, otros elegirán mal, otros arriesgarán y unos cuantos acertarán. ¿Basta sólo con citar la ley y no los principios en juego o casos semejantes? ¿Se puede enunciar un hecho sin mostrar la discusión probatoria? ¿Se puede obviar lo alegado por el derrotado? ¿Cómo se le dice a una persona que perdió porque el problema es “fácil”? ¿Cómo se redacta esa sentencia? ¿Le decimos que su abogado lo engañó? ¿Que no presentó las pruebas? ¿Qué hubiera sido mejor negociar? Instruir, cansar, evadir… hay tantas posibilidades, que no leer el caso, abandonar la tarea de sentenciar o resolver para que anulen, o hacer justicia después de tiempo se vuelve razonable.

d) La idea del caso fácil es irreal. Todo caso que sea un conflicto puede generar varias opciones: a) un acuerdo, b) que no exista acuerdo y, en el proceso, un caso simple puede convertirse en una tragedia, y c) un caso trágico puede ser resuelto fácilmente, no resolverse, o nunca resolverse. Por eso, compare lo que sostiene uno de sus divulgadores, Manuel Atienza, con lo que dicen los expertos en toma de decisiones:

En cambio, los actuales estudiosos de las decisiones señalan que el contexto para tomar decisiones es variable:

En el caso del derecho, lo que es prueba y la interpretación aplicable no necesariamente será entendido por el superior si no están descartadas las otras opciones, mucho menos en la Corte Suprema. Podemos señalar que, desde el inicio, en todo caso caben dos o más soluciones; si no se descartan adecuadamente, el asunto se enredará.          

e) Si leemos la receta original del silogismo judicial, prácticamente ordena al juez: “Nunca te metas en los zapatos del derrotado.” Eso era un alivio, pues impide que la gente encuentre dudas en la sentencia, que se encariñe con el derrotado y que este encuentre alguna palabra mal puesta para apelar. Así reza la fórmula:

¿Por qué no dos silogismos? Beccaria se refería despectivamente al conjunto de métodos que tratan de resolver problemas analizando dos discursos contrapuestos. Estos métodos se mantuvieron en la tradición anglosajona, pero fueron eliminados del derecho continental europeo por el silogismo. Para estos métodos, el silogismo es irracional; lo que vuelve racional una decisión es mostrar los argumentos contrarios y dar cuenta de ellos.

Los defensores de la fórmula de Beccaria han desarrollado una serie de explicaciones para que aceptemos que debe seguir siendo usada para los casos “fáciles”. Por ejemplo, tratan de mostrar que el silogismo judicial puede tener más premisas, pero siempre sin tomar en cuenta el punto de vista del adversario, sin poner en duda nada. Robert Alexy muestra este ejemplo como “modelo”:

Lo único que le preocupa es que puede ser que el juez encuentre dos o tres normas que se puedan aplicar al mismo caso; no es jamás el reclamo del derrotado. El derrotado no existe en la teoría del silogismo: no reclama, no apela, no impugna, no tiene razones; como gráfico, el condenado es un mudo:

Lo mismo ocurre en otras ramas del derecho. Por eso, cuando los jueces dicen que la realidad es simple y la ley también, y aplican la plantilla del caso fácil sobre los expedientes, se dan cuenta de que no es fácil, porque: a) la controversia está mal planteada, b) no se aporta información para esclarecer la controversia, y c) los abogados enredan su punto de vista. Así, simplemente no resuelven o resuelven ocultando los argumentos del adversario, los problemas en establecer circunstancias, los problemas en las pruebas; aplican leyes sin considerar principios y jurisprudencia, dejando las dudas latentes. Para esto han desarrollado una serie de mecanismos de redacción defensiva: no hacen un relato de hechos, sino que dan opinión sobre los hechos, fijan los puntos controvertidos de manera vaga, alteran los argumentos del derrotado, se salen del tema para invocar doctrinas abstractas; lo que se puede decir en cuatro líneas lo expresan en hojas.

Cabe señalar, finalmente, que el uso del silogismo judicial fue el argumento más usado por los jueces y juristas procesados en el Juicio de Núremberg. Ellos sostenían que solo cumplieron lo que las leyes antijudías decían y que estaban obligados a cumplir la ley sin considerar el contexto. Tan buena excusa sirvió para que absolvieran a la mayoría de los jueces que habían condenado a inocentes, al punto que varios volvieron a la carrera judicial.

4. Las Ventajas del Silogismo Son Nuestra Ruina

¿Por qué tantos autores han insistido en proponer el silogismo como modelo pese a sus defectos? Parece que completamos el silogismo convirtiéndolo en una historia donde el bien vence sobre el mal de manera instantánea.

Detrás de la apariencia lógica hay mucha emotividad, aunque oculta, y, por ello, en la práctica, completamos el silogismo con juicios morales, no solo con enunciados fácticos o interpretaciones legales como usualmente se cree. El silogismo judicial, tal como es presentado, nos plantea una historia donde el bien triunfa sobre el mal; el orden prevalece contra las injustas resistencias. Así, pues, los preceptos morales, que ayudan a dar coherencia al conglomerado de palabras que es el silogismo judicial, están implícitos y son lo que realmente le da fuerza y credibilidad, porque hace que deseemos que la conclusión ocurra, ya que concuerda con nuestros valores. Por ejemplo, si agregamos juicios de valor subyacentes a los ejemplos de silogismo, encontraremos que subyacen poderosas razones para desear que la conclusión ocurra.

¿Usted podría discutir alguno de esos silogismos? Un juicio de valor se suele defender prediciendo que su desobediencia acarrea un evento apocalíptico; incluso se pueden agregar casos que confirmen ese deseo y lo vuelvan urgente.

Nadie habla mal de lo que le gusta, nadie habla mal de su producto. Los juristas y filósofos del derecho suelen decir que el silogismo judicial es entimemático, es decir, que puede ser completado con otras premisas pero que no afecten la conclusión. De ese modo, el silogismo se hace fácil y se ajusta a lo que nos gusta y apetece.

5. La Comunicación de Resultados: Cómo Evitar que el Papel lo Aguante Todo

Un viejo dicho señala que el papel lo aguanta todo. A comienzos del siglo XX, Kantorowicz se quejaba de que las sentencias alemanas formaban una colección de “extrañezas”. Esto se debe al divorcio entre el método de decisión y la comunicación en nuestra cultura jurídica. Como sabemos, existe un continuo reclamo contra las sentencias del juez precipitado, que son muchas veces engorrosas, y eso no se resuelve solo mejorando la gramática.

La forma en que se redacta cada párrafo, cada parte del texto, produce indudables estímulos lingüísticos que direccionan el pensamiento. Cuando se redacta sin ética, se usan maniobras para cubrir los defectos, para evitar analizar el problema. El que redacta sabe perfectamente que el lector u oyente “infiere el significado deseado por el hablante a partir de la evidencia que ha proporcionado para este propósito”. ¹⁵Ya Hannah Arendt había advertido que quien miente analiza los gustos y hábitos mentales de quien va a ser engañado, de modo que hace la mentira más creíble que la realidad misma:

Debemos de buscar la realidad para saber si las palabras nos quieren tapar los ojos.

¿Cómo buscar la verdad, la realidad tras las palabras? Poniendo estándares éticos en la redacción legal, narrando con pruebas y circunstancias. En todo momento, el abogado y el juez deben ser como un periodista fiel a los hechos y a la verdad, pero eso requiere un entrenamiento que no se brinda en nuestras universidades y es ajeno al modelo de justicia de Europa.

Cualquier decisión, para que pueda ser comunicada sin equívocos, debe contener información que permita satisfacer preguntas destinadas a saber qué duda existe, cuáles son las alternativas, qué proponen, sin dejar cabos sueltos. Incluso podemos sostener que el juez, al comunicar la decisión, sin importar cómo haya tomado la decisión, puede elegir entre redactar autoritariamente o redactar colaborativamente, siguiendo reglas éticas para que el lector pueda poner en duda su sentencia y cotejarla con la realidad. Veamos el cuadro siguiente:

Es claro que, si el debate es malo, una buena sentencia será un milagro. El juez puede decidir de dos maneras con el material obtenido: a) precipitadamente, coge una ley que recuerda, ajusta el caso a la ley y resuelve, sin poner nada en duda, o b) pone su mente en duda y analiza si faltan razones, compara casos, examina circunstancias, principios involucrados, etc. Pero el silogismo judicial, corto o largo, se puede mostrar como una larga lista de “Yo creo – yo digo – él dice a favor mío”; es una invocación a aceptar el texto por la autoridad del que habla, no por su relación con la realidad. En la redacción ética, se debe mostrar qué preguntas se han hecho, qué respuestas se han dado y que sean relevantes, qué dudas se han resuelto en un proceso de resolución de problemas.

Obviamente, en lo que se refiere a la redacción de sentencias, actualmente no hay reglas ni modelos a seguir; es tierra de nadie. Por eso, se pueden utilizar todos los mecanismos inventados para aparentar realidad, trastocar las controversias, suplantar la ley o principios con la voluntad, reabrir una duda resuelta o crear dudas donde jamás hubo una. La redacción se vuelve una cubierta, una coraza que impide ver la realidad.

Pero la redacción ética es un puente para que el lector entienda el asunto y lo juzgue también. Tengo abundantes comparaciones de cómo largos razonamientos en doctrinas jurídicas y sentencias solo son montajes hechos para cansar, evitar la realidad o alterar el sentido correcto del derecho. La única manera de analizar una sentencia mal redactada es volver a hacerla, y encontrará que treinta hojas se convierten en tres, y párrafos largos de cincuenta líneas pueden reducirse a seis, revelando así todos sus defectos con facilidad. Lo mismo ocurre con el lenguaje doctrinal, que tanto ha influido en los jueces:

En ese párrafo, Alexy evade el tema real, que es la posibilidad de crear grandes simuladores de democracia. Pero, ¿quién quiere pelearse con China? ¿Por qué examinar un pasado no tan lejano en el que, en Europa Continental, se crearon aspiraciones colectivas que permitieron grandes crímenes y hasta perdonaron a muchos de los criminales? De esa manera, al nivelar el texto a su real dimensión, se pueden detectar omisiones, manipulaciones, direccionamientos arbitrarios, falta de ejemplificación real y supresión de alternativas válidas. Muchas veces se llena el texto con abstracciones para ocultar o trastocar la realidad. Por ejemplo, en la famosa sentencia del caso Llamoja, el tribunal penal peruano había decidido que la inculpada era culpable porque tenía 4 heridas superficiales de cuchillo frente a casi 60 de su madre; para refutar este hecho, el Tribunal Constitucional usó un ejemplo imaginario:

“Puede ocurrir todo lo contrario.” ¿Cuándo ha ocurrido eso? ¿Cuándo el agresor tiene más heridas que la víctima estando solo los dos y en un forcejeo de unos minutos? No ha ocurrido ni ocurrirá. Una regla ética es que no se usen ejemplos imaginarios para refutar hechos reales. Doctrina fuera de contexto, hechos manipulados, interpretaciones sin respaldo en casos; hay de todo y solo se puede reprimir con la redacción ética.

6. Métodos Actuales para Decidir con Cautela

Un juez cauto sabe que el proceso no se trata de una competencia entre el silogismo del demandante y del acusado; muchas veces se trata de historias en competencia, historias con interpretaciones de la ley y principios en competencia. Entonces, el juez que siga el método de la duda debe saber preguntar y exigir respuestas precisas; debe saber plantear el problema, proponer alternativas y recurrir a las dudas en el debate probatorio. Pero también debe saber comunicar con ética.

Todo asunto se puede complejizar y crear dudas. La diferencia es que, en el proceso judicial, las dudas deben organizarse y resolverse paso a paso, y esto debe recogerse en la sentencia. El enfoque lógico no es siquiera el más importante; deben examinarse narraciones contrapuestas, argumentos contrapuestos e intereses contrapuestos, y para eso se requiere cotejar con casos semejantes y establecer relaciones causales que solo se pueden mostrar a través de historias. Hablaremos de lo ilógico narrativo y lo ilógico argumentativo, que no responden a reglas formales sino a la experiencia.

Muchas de las cosas que consideramos que no son “lógicas” no lo son porque se infrinja una regla lógica, sino porque son rechazadas por nuestra experiencia sobre cómo la realidad se nos presenta usualmente. Más que lógica deductiva, comparamos casos; casos que siempre, frecuentemente o con cierta regularidad ocurren, sea para evaluar la historia de un caso, sea para probar un caso o las consecuencias legales que este merece. También comparamos diálogos y debates. De este modo, intuimos que algo va mal cuando no se hacen las preguntas indicadas ni los cotejos necesarios de las respuestas con la realidad. Sin experiencia, lo abstracto lleva al error.

Así, si sostengo que “el día 14 de marzo del 2007 falleció Pedro Martínez” y luego que “el 20 de marzo Pedro Martínez firmó el contrato”, la razón por la que suena mal no es porque se incumpla una regla general (“los muertos no firman”), que sería la manera deductiva de resolver el asunto, sino porque se detecta un error: simplemente, la secuencia de sucesos que conforman la historia real narrable no permite que el personaje continúe actuando si ya murió. De ese modo, el lenguaje debe corresponder a cómo ocurren las cosas y, cuando transmite algo diferente, surge la sensación de contradicción. Pero esa sensación no es lógica, es referencial: la realidad no concuerda con lo que se narra. En consecuencia, la regla “los muertos no firman” sería el resultado de la historia, pero dependería de la fuerza de esta.

También decimos que una conclusión es “ilógica” cuando existen vacíos en la cadena de preguntas y respuestas, que dejan un cabo suelto. Uno de los descubrimientos del siglo XX es que los argumentos deben ser leídos como diálogos, aunque se redacten como prosa, por ejemplo.

De ese modo, quien no conozca la técnica del diálogo argumentativo no redactará bien los textos argumentativos ni los entenderá adecuadamente.

Encontrar dos auténticos puntos de vista en contra y formular las preguntas adecuadas para el caso es una habilidad fundamental para el método de la cautela. Como ha corroborado la psicología cognitiva, solo la forma en que se plantea la pregunta ya puede direccionar la respuesta. Tampoco interesa toda duda, sino aquellas que están vinculadas con la toma de decisiones sobre personas. Sin embargo, de modo general, podemos mostrar cómo convertir un silogismo teórico en un diálogo para esclarecer dudas:

Del mismo modo podemos examinar un punto de vista como historia o como argumento y formular preguntas para examinar si tiene asidero real.

También se han desarrollado software como los mapas de argumentos, que permiten dibujar los debates y trasladarlos a texto. Ya podemos ir pensando en un software que impida evadir dudas y posponerlas, así como en uno que evite resucitar dudas ya resueltas para darle la vuelta al resultado del debate.

El mapa de argumentos es un diagrama de la estructura del argumento, interpretado en términos generales para incluir cualquier tipo de actividad argumentativa, como razonamiento, inferencias, debates y casos. Ayuda a mostrar la controversia, los distintos niveles de apoyo y refutaciones, así como la importancia de incluir historias y pruebas en el derecho.

7. El Derecho Humano a No Ser Tratado Como un Caso Fácil

Los ciudadanos que sufren la teoría del caso fácil son millones de personas que están sin sentencia, pese al exceso de tiempo, o son aplastadas con decisiones obtusas que utilizan una fórmula breve o larga, con doctrina y jurisprudencia desfasada, interpretaciones unilaterales, sin conocer bien el caso concreto, con ejemplos imaginarios, falsas analogías y definiciones desfasadas. Y como no tienen cómo defenderse, queda allí; y las que pueden impugnar, muchas serán anuladas, y si tienen suerte, llegan hasta el examen de principios y la ponderación. Pero he allí que, por alguna razón, hay menos certeza que antes.

Debemos acabar con eso. No puede ser que, luego de la tortura de esperar una decisión por meses o años, la esperanza sea pasar por varias instancias durante otros años más; las sentencias deben ser de calidad desde el inicio. Por eso proponemos estos derechos:

1.-       Toda persona merece que su caso sea tratado como algo especial, que el abogado cumpla con transmitir el relato del caso y las pruebas, así como la expectativa legal; que se formulen preguntas críticas para esclarecer las dudas, y que el juez realmente tome en cuenta su punto de vista y lo exprese en la sentencia. Incluso, que el abogado que lo representó se enfrente a consecuencias si lo ilusionó con una propuesta que no se sostiene o si era más fácil conciliar.

2.-       Todos tenemos el derecho a no ser víctimas de un error judicial, y el juez debe tomar en cuenta todas las preocupaciones en el debate y al redactar la sentencia para no distorsionar los argumentos del derrotado, considerar la historia comparada, centrarse en el tema controvertido, y ser relevante, preciso y comprensible.

3.-       Todos tenemos el derecho a que el juez examine las líneas interpretativas en casos semejantes de las Cortes Superiores y la Corte Suprema para anticipar los argumentos que cuestionen la sentencia y abordarlos en la misma. Conocer el código no basta.

4.-       Todo tenemos derecho a un juicio oral rápido que resuelva el caso en audiencia.

5.-       Toda sentencia debe ser traslada a un mapa de argumentos o método que muestre que se examinaron de manera exhaustiva todas las cuestiones necesarias para tomar la decisión.

En 1958, Stephen Toulmin apuntó que el silogismo era demasiado simple para guiar decisiones complejas y que tenía como principal problema omitir las refutaciones. Para ello, planteó que, para incorporar las refutaciones, había que imitar el modelo de justicia adversarial oral anglosajón, no solo en la práctica sino también para organizar el debate argumentativo en cualquier disciplina, imitando su prudencia y cautela. Esto implicaba reconocer que se habían equivocado Kant, Beccaria y una larga lista de notables. Los juristas europeos no hicieron caso y argumentaron que el silogismo no debía ser desechado porque, según Toulmin, tenía razón en que era simple y servía para los casos fáciles. Un reclamo lo convirtieron en una virtud, un ídolo cuya simpleza, justamente, es a costa de arrojar por la borda lo importante.

Para dar valor a la idea de “caso fácil” se crearon ejemplos triviales, donde se supone que funciona, ejemplos que nada tienen que ver con la labor judicial. Si en el siglo XIX los ejemplos eran sentencias de pena de muerte, los ejemplos de finales del siglo XX eran multas de tránsito¹⁸, letreros en colegios, pero sin mostrar la posibilidad de que todo se pueda ver de otro modo. Así, Aarnio hace este artilugio:

Si antes era el pensamiento del juez, ahora es el del policía, del almacenero, del docente que amonesta a alumnos. En cambio, Richard Posner, que proviene de la tradición del pensamiento judicial cauto, refuta este tipo de ejemplos:

Lo que sostuvo Aarnio es un argumento inválido; quiere decir que, si no le funcionó a los jueces para los casos complejos, sí sirve al juez porque a la policía sí le funciona. Y a veces el juez tiene casos rutinarios en los que debe pensar como policía de tránsito, sin escuchar al multado. Todas las teorías de argumentación analítica están repletas de estos persuasivos argumentos irreales y superficiales; son pegajosos y enceguecedores. Pero si leemos y pensamos como un juez cauto, notaremos que la cosa no es tan fácil y que, en el caso de la multa de tránsito, si funciona es porque existe todo un aparato que regula dónde poner el letrero, señales, cámaras, expertos en medición, y entrenamiento de los choferes para cumplir las reglas. Sin embargo, no es lo usual. Ellos plantean la decisión más simple como algo complejo; el caso no se compara solo con la ley:

Pero esa amplitud no ocurre porque esos elementos estén firmemente unidos; son dispersos, hay que buscarlos, y es importante hacerlo porque vamos a decidir sobre seres humanos, quienes merecen todo el cuidado que se les puede brindar para darles justicia de calidad bajo el orden constitucional.²²

Con el actual desarrollo de las disciplinas cognitivas y si se busca acercarse a la experiencia real, ya es insostenible predicar que el silogismo da una solución aceptable para cualquier tipo de controversia judicial; por el contrario, lesiona derechos fundamentales.

Referencias:

1. Por ejemplo, el  Consejo Ejecutivo del Poder JudicialI emitió la  Resolución Administrativa N° 013-2015-CE-PJ del  28 de enero de 2015 que trata de imdier que los casos penales prescriban  “que la prescripción “constituye una sanción a los órganos encargados de la persecución penal por el retrasan la ejecución de sus deberes”  y ordena por un lado que los jueces digan porque prescribió para mejora la data y luego que eso será remitido al  órgano de control: Artículo Primero.- Disponer que en toda resolución que declare la prescripción de la acción penal, el órgano jurisdiccional precise, utilizando una línea de tiempo, las causas de la dilación que propiciaron dicha declaración. La precisión indicada no implica calificación jurídica de responsabilidad disciplinaria alguna. Articulo Segundo. Disponer que una vez que la resolución indicada en el artículo primero haya sido consentida o ejecutoriada, el órgano jurisdiccional emisor de la última resolución procederá a remitir copia certificada de dicha resolución judicial al órgano de control pertinente del Poder Judicial, según corresponda.  Obviamente nadie cumple esta regla. Por otro lado en materia civil la figura del abandono ha tratado de ser controlada pero no la lentitud, existen abundantes Informes Defensoriales al respecto. ↩︎
2. https://elcomercio.pe/politica/cesar-hinostroza-nego-haya-favorecido-violador-menor-noticia-534535-noticia/ vista del 20 de abril del 2020 ↩︎
3. PODER JUDICIAL DEL PERU Boletín Estadístico Institucional N° 04-2018 ↩︎
4. Sperber, D., &Wilson, D. (2012). Pragmatics, modularity and mindreading. In D. Wilson & D. Sperber (Authors), Meaning and Relevance (pp. 261-278). Cambridge: Cambridge ↩︎
5. porque sabe ver lo complejo en cada caso, pero hay que realmente ver bien ↩︎
6. Daniel Kahneman (2015)     Pensar Rápido, Pensar Despacio, Debolsillo. PHILIP N. JOHNSON-LAIRD (2000) El ordenador y la mente. Paidos. Madrid. Deirdre Wilson y Dan Sperber, Meaning and relevance. Cambridge: Cambridge University Press, 2012. 382 páginas ↩︎
7. Abelardo, P. (2003). Diálogo entre un filósofo, un judío y un cristiano. Losada, Buenos Aires 2003. P. 171. ↩︎
8. Idem. ↩︎
9. pese a meritorios logros con el método de la cautela, por ejemplo, la Sentencia arbitral de Nuestra señora de Guadalupe, la Relección Primera de Francisco de Vitoria. ↩︎
10. Serena Tomasi (2017) Dressing arguments: the formulas in the legal opinion en MAURIZIO MANZIN, FEDERICO PUPPO. SERENA TOMASI (eds.) Multimodality and reasonableness in judicial rhetoric, Studies on argumentation & legal philosophy No. 2 Università degli Studi di Trento ↩︎
11. ATIENZA, Manuel (2003) Las Razones del Derecho, Instituto de investigaciones jurídicas UNAM, Mexico pág. 219 ↩︎
12. SALINAS ORTIZ, José (1999). Análisis estadístico para la toma de decisiones en administración y economía. Lima: Universidad del Pacífico. ↩︎
13. BECCARIA, Cesar (1973) Dei delitti e delle pene, edito da U. Mursia& C.,
    a cura di Renato Fabietti. 2a Edizione elettronica del 11 febbraio 2003 http://www.liberliber.it/. Obviamente comparte un idela de su tiempo, ya Hobbes había hablado del silogismo perefceto como forma de calculo ↩︎
14. ALEXY, Robert  (2009) Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad* Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional núm. 11, enero-junio 2009, pp. 8 ↩︎
15. Sperber, D., y Wilson, D. (2012). Pragmatics, modularity and mindreading. In D. Wilson & D. Sperber (Authors), Meaning and Relevance (pp. 261-278). Cambridge: Cambridge pag 261. ↩︎
16. [1] ARENDT, Hanna (2015) Crisis de la República. Madrid  Ed. Trotta, pág. 14 ↩︎
17. Op. Ct. Pág. 14 ↩︎
18. aceptado que detenerse en la luz roja de un semáforo o una multa en un caso de trasmito funcionan porque se ha hecho todo un sistema para volver ciertas esas decisiones como son semáforos, medidores de velocidad, etc. ↩︎
19. AARNIO, Aulis 1991 Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica. Trad. de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Pág., 23-24 ↩︎
20. POSNER, Richard 2011 Cómo deciden los jueces. Marcial Pons, Madrid. Pág. 199 ↩︎
21. Op. Cit. 200 ↩︎
22. Richard A. Posner 1988 The Jurisprudence of Skepticism Michigan Law Review  Voumen 86 Issue 5, Available at: https://repository.law.umich.edu/mlr/vol86/iss5/2  analiza disversas herramientas del pesnamiento judicial y critica duramente el silogismo desde su experiencia práctica. Este punto de vista es muy común, por ejemplo, en la sentencia recaída en THE PROSECUTOR v. WILLIAM SAMOEI RUTO and JOSHUA ARAP SANG por la Corte Penal Internacional. ↩︎